Вже деякий час наша юридична фірма з занепокоєнням спостерігає за ринковою тенденцією швидкого зростання цін на більшість будівельних матеріалів. Це явище особливо впливає на матеріали та сировину, що мають вирішальне значення для інвестицій в інфраструктуру, такі як рідке паливо, заповнювачі, бетон, асфальт та алюміній. Яскравим прикладом цих ринкових тенденцій є стрімке зростання цін на сталь, рівні яких більше не передбачувані не лише протягом місяців, а й навіть днів.
Після нашої нещодавньої статті, в якій ми повідомили про реакцію уряду на різке зростання цін на будівельні матеріали [Тут], у сьогоднішньому випуску ми надамо вам більше інформації з цього дуже важливого питання для будівельної галузі.
Наша мета — представити вам механізм застосування індексації винагороди підрядників Державним казначейством або іншими державними органами.
По-перше, слід зазначити, що індексація відбувається, коли через зростання цін на матеріали або інших витрат, необхідних для виконання договору, між сторонами виникає значний економічний дисбаланс. Наразі будівельна галузь стикається з численними викликами, спричиненими пандемією, війною в Україні та стрімким зростанням інфляції. З цих причин Рада Міністрів вирішила внести зміни до будівельних договорів, збільшивши ліміт індексації до 10% від Прийнятої суми договору.
На нашу думку, запровадження індексації винагороди підрядника, безумовно, дозволить відновити економічний баланс сторін, але також захистить замовника від негативних наслідків, тобто менш сприятливих результатів, ніж відповідна зміна до договору.
Згідно з цивільним законодавством, ми наголошуємо, що індексація, про яку йде мова, є юридично виправданою, оскільки ми маємо справу з надзвичайною ситуацією. Ця ситуація спричинена підвищенням ціни, яке виходить за межі звичайного договірного ризику та має негативний вплив. Тому індексація може відбуватися у випадках, коли договір не містить пункту про індексацію, або в тій мірі, в якій індексація на основі пункту про індексацію, що міститься в договорі в його чинній редакції, є недостатньою.
Якщо індексація винагороди вимагає внесення змін до договору про державні закупівлі, спочатку необхідно визначити допустимість таких змін згідно із законодавством про державні закупівлі. Однак слід пам’ятати, що для договорів, укладених до 1 січня 2021 року, застосовується стаття 144 Закону від 29 січня 2004 року «dPZP», тоді як для договорів, укладених з 1 січня 2021 року, – статті 454 та 455 Закону від 11 вересня 2019 року «nPZP». Згідно з рекомендаціями Офісу Генерального юрисконсульта Республіки Польща, найважливішими умовами є ті, що передбачені статтею 455, абзацом 1, пунктом 4 nPZP (стаття 144, абзац 1, пункт 3 dPZP). Управління державних закупівель прямо вказує на цю умову як таку, що застосовується у разі різкого зростання цін на матеріали та витрати, необхідні для виконання договору.
Важливо, що для укладення додатку, дозволеного відповідно до статті 455, частини 1, пункту 4 nPZP (стаття 144, частини 1, пункту 3 dPZP), замовнику не потрібно шукати жодної підстави в Цивільному кодексі, окрім статті 3531 Цивільного кодексу. Підрядник має право вимагати внесення змін до договору та здійснювати це право в суді, але немає перешкод для внесення таких змін шляхом додатку без звернення до суду. Тому немає потреби посилатися на положення, зазначені у статті 3571 або статті 632, частині 2 Цивільного кодексу. Відповідно, додаток, який збільшує одноразову винагороду підрядника, не повинен спиратися на пункт rebus sic stantibus.
Також можливо внести зміни до договору шляхом внесення пункту про переоцінку (нового або такого, що змінює існуючі положення), який передбачає періодичну переоцінку винагороди. Це буде виправдано, якщо на момент внесення змін до договору відповідно до статті 455, частини 1, пункту 4, nPZP (стаття 144, частини 1, пункту 3, dPZP) можна передбачити, що подальші коливання цін ймовірні через цю раніше непередбачену обставину.
Відповідно до статті 455, частини першої, пункту 4 Закону про публічні закупівлі, індексація можлива за умови виконання таких умов: (i) підвищення ціни, спричинене обставинами, які замовник, діючи з належною обачністю, не міг передбачити; (ii) необхідність внесення змін до договору, тобто вплив вищезазначеного підвищення ціни на фактичні витрати на виконання договору, за умови, що підвищення ціни, спричинене кожною наступною зміною, не може перевищувати 50% вартості початкового договору. Пояснюючи значення вищезазначених умов, уточнюємо, що обставини, що вимагають внесення змін до договору про публічні закупівлі, повинні перевищувати стандартні ризики, пов'язані з виконанням договору, а необхідна зміна – це зміна, необхідна для належного виконання договору відповідно до його початкових цілей та припущень, або для усунення суттєвого економічного дисбалансу між сторонами, на який вплинула поява нових обставин.
Згідно з Управлінням державних закупівель, «метою застосування статті 455 параграфа 1 пункту 4 Закону про державні закупівлі є не компенсація будь-яких збитків, понесених підрядником, а врахування зовнішніх обставин у рамках зобов’язуючих договірних відносин, якщо вони впливають на їх виконання, з урахуванням договірних ризиків, що лежали на підряднику».
Через запроваджений механізм договірних змін у сфері індексації винагороди, витрати на ризик непередбачуваного зростання цін на матеріали та витрати, необхідні для виконання договору, не будуть розподілені рівномірно між обома сторонами, але весь ризик точно не буде перекладено виключно на замовника.
Механізм зміни індексації винагороди було запроваджено внаслідок швидких змін цін на будівельні матеріали та роботи, що перевищують попередні ринкові тенденції. Змінений Закон про державні закупівлі, відповідно до статті 455, частини 1, пункту 4 Закону про державні закупівлі, дозволяє вносити зміни до договору з цього приводу. Нагадуємо, що вартість кожної наступної зміни до договору не може перевищувати 50% від початкової вартості договору. Крім того, зміни до договору можуть включати зміни до винагороди підрядника шляхом внесення до договору пункту про індексацію, а також внесення змін до чинного пункту та збільшення раніше прийнятого ліміту індексації. Слід також наголосити, що механізм зміни винагороди буде доступний для замовника, який, хоча вже має пункт про індексацію у своєму договорі, зазнав значних збитків, пов'язаних з виконанням договору, через поточні непередбачені обставини.
Однак, хочемо зазначити, що механізм індексації жодним чином не звільняє підрядників від обов'язку аналізувати ризики та точно оцінювати свої пропозиції. За даними Генерального управління національних доріг та автомагістралей (GDDKiA), «лише належна оцінка послуг гарантує стабільне виконання даного договору. Завдяки цьому всі роботи, що виконуються з інвестицій та технічного обслуговування, будуть виконані вчасно та з належною якістю». Це важливе твердження, оскільки підвищений ліміт індексації до 10% також поширюється на підрядників, які нещодавно підписали договори, а також на тих, хто подав пропозиції у 2021 році та очікує вибору найвигіднішої пропозиції або підписання договору.
Це сповіщення надано лише для ознайомлення та не є юридичною консультацією.
