Kancelaria już od dłuższego czasu z niepokojem obserwuje na rynku tendencję dotyczącą gwałtownego wzrostu cen większości materiałów budowlanych. Zjawisko to dotyka w szczególności kluczowych dla inwestycji infrastrukturalnych materiałów i surowców, takich jak: paliwa płynne, kruszywa, beton, asfalty czy aluminium. Sztandarowym przykładem opisywanych tendencji rynkowych są szybujące ceny stali, których wysokość nie jest już w ogóle możliwa do przewidzenia i to nie tylko w perspektywie miesięcy, ale wręcz dni.
Zgodnie z naszym ostatnim materiałem, w którym zasygnalizowaliśmy reakcję rządu na gwałtowny wzrost cen materiałów budowlanych [Tu], w dzisiejszym alercie przedstawimy Państwu więcej informacji dotyczących tej jakże ważnej dla branży budownictwa kwestii.
Naszym celem jest zaprezentowaniu Państwu mechanizmu dotyczącego stosowania waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy przez Skarb Państwa lub inne podmioty publiczne.
W pierwszej kolejności należy zauważyć, iż z waloryzacją mamy do czynienia wtedy, gdy z uwagi na wzrost cen materiałów lub innych kosztów niezbędnych do realizacji umowy, powstaje znaczna nierównowaga ekonomiczna stron umowy. Obecnie branża budowlana musi radzić sobie z wieloma trudnościami, które zostały wywołane pandemią, wojną w Ukrainie i rosnącą w szybkim tempie inflacją. Właśnie z tych względów Rada Ministrów podjęła decyzję o zawarciu aneksów do umów na roboty budowlane, które zwiększają limit poziomu waloryzacji do 10 proc. Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej.
Naszym zdaniem wprowadzenie waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy z pewnością pozwoli przywrócić równowagę ekonomiczną stron, ale także pozwoli uchronić zamawiającego przed negatywnymi konsekwencjami, tj. do skutku mniej korzystnych niż stosowna zmiana umowy.
Na gruncie przepisów prawa cywilnego, podkreślamy, że przedmiotowa waloryzacja jest prawnie uzasadniona, ponieważ mamy do czynienia z nadzwyczajną sytuacją. Sytuacja ta jest spowodowana wzrostem cen, który wykracza poza zwykłe ryzyko kontraktowe i ma negatywny wpływ. W związku z tym, waloryzacja może nastąpić w przypadkach, gdy: umowa nie zawiera klauzuli waloryzacyjnej, jak również w zakresie, w jakim waloryzacja na podstawie klauzuli waloryzacyjnej zawartej w umowie w dotychczasowym brzmieniu jest niewystarczająca.
Jeżeli waloryzacja wynagrodzenia wymaga zmiany umowy w sprawie zamówienia publicznego w pierwszej kolejności należy ustalić dopuszczalność zmiany w świetle prawa zamówień publicznych. Należy jednak pamiętać, że dla umów zawartych przed dniem 1 stycznia 2021 r. – art. 144 ustawy z 29 stycznia 2004 r., „dPZP”, zaś dla umów zawieranych od 1 stycznia 2021 r. – art. 454 i art. 455 ustawy z 11 września 2019 r., „nPZP”. Zgodnie z zaleceniami Prokuratorii Generalnej Rzeczypospolitej Polskiej najistotniejszą rolę odgrywają przesłanki przewidziane w art. 455 ust. 1 pkt 4 nPZP (art. 144 ust. 1 pkt 3 dPZP). Tą przesłankę Urząd Zamówień Publicznych wskazuje wprost jako możliwa do zastosowania w przypadku gwałtownego wzrostu cen materiałów i kosztów niezbędnych do realizacji umowy.
Co istotne, do zawarcia aneksu dopuszczalnego w świetle art. 455 ust. 1 pkt 4 nPZP (art. 144 ust. 1 pkt 3 dPZP) zamawiający nie musi poszukiwać innej podstawy w Kodeksie cywilnym niż art. 3531 k.c. Wykonawca ma prawo żądać zmiany umowy i dochodzić tego prawa przed sądem, ale nie ma przeszkód, by takie zmiany wprowadzać w drodze aneksu, bez wchodzenia w spór sądowy. Stąd też nie ma potrzeby powoływania się na przepisy wskazane w art. 3571 lub art. 632 § 2 k.c. Zgodnie z tym, aneks, który zwiększa wynagrodzenie ryczałtowe wykonawcy, nie będzie musiał opierać się na klauzuli rebus sic stantibus.
Możliwe jest również dokonanie zmiany umowy polegającej na wprowadzeniu do umowy klauzuli waloryzacyjnej (nowej lub modyfikującej stare postanowienia umowy), przewidującej cykliczną waloryzację wynagrodzenia. Będzie to uzasadnione wówczas, gdy w chwili aneksowania umowy na podstawie art. 455 ust. 1 pkt 4 nPZP (art. 144 ust. 1 pkt 3 dPZP) można przewidzieć, że na skutek tej nieprzewidzianej wcześniej okoliczności prawdopodobne są dalsze wahania cen.
Zgodnie z art. 455 ust. 1 pkt 4 nPZP, waloryzacja jest możliwa przy spełnieniu następujących przesłanek: (i) zaistnienie wzrostu cen, spowodowanego okolicznościami, których zamawiający, działając z należytą starannością, nie mógł przewidzieć, (ii) spowodowana nimi konieczność zmiany umowy, tj. zaistnienie wpływu ww. wzrostu cen na rzeczywiste koszty realizacji umowy, z zastrzeżeniem, że wzrost ceny spowodowany każdą kolejną zmianą nie może przekraczać 50% wartości pierwotnej umowy. Wyjaśniając znaczenie powyższych przesłanek, wyjaśniamy, że okoliczności skutkujące koniecznością wprowadzenia zmian do umowy w sprawie zamówienia publicznego, muszą mieć charakter przekraczający standardowe ryzyka związane z realizacją kontraktu, a zmiana konieczna – to zmiana wymagana z punktu widzenia prawidłowego wykonania umowy, zgodnie z jej pierwotnymi celami i założeniami, lub usunięcia znacznej nierównowagi ekonomicznej stron, naruszonej wystąpieniem nowych okoliczności.
Zdaniem Urzędu Zamówień Publicznych, ,,celem zastosowania art. 455 ust. 1 pkt 4 nPZP nie jest kompensacja wszelkich strat wykonawcy, ale uwzględnienie w ramach obowiązującego stosunku zobowiązaniowego okoliczności zewnętrznych, jeśli mają one wpływ na jego wykonywanie, z uwzględnieniem ryzyk kontraktowych, jakie spoczywały na wykonawcy’’.
Dzięki wprowadzonemu mechanizmowi zmian umownych w zakresie waloryzacji wynagrodzenia, oczywiście nie dojdzie do równomiernego rozłożenia na obie strony kosztów ryzyka niemożliwego do przewidzenia wzrostu cen materiałów i kosztów niezbędnych do wykonania umowy, jednak z pewnością całe ryzyko nie będzie przerzucone wyłącznie na zamawiającego.
Mechanizm umożliwiający dokonanie zmiany waloryzacji wynagrodzenia został wprowadzony w wyniku gwałtownych i przewyższających dotychczasowe trendy rynkowe zmiany cen materiałów i robót budowlanych. Znowelizowane Prawo Zamówień Publicznych umożliwia na podstawie art. 455 ust. 1 pkt 4 nPZP dokonanie zmiany umowy w przedmiotowym zakresie. Przypominamy, że wartość każdej kolejnej zmiany umowy nie może przekroczyć 50% pierwotnej wartości zamówienia. Ponadto zmiana umowy może dotyczyć zmiany wysokości wynagrodzenia wykonawcy poprzez wprowadzenie do umowy klauzuli waloryzacyjnej, jak również zmiany dotychczasowej klauzuli i podwyższenie wcześniej przyjętego limitu waloryzacji. Należy także podkreślić, że z mechanizmu zmiany wynagrodzenia będzie mógł skorzystać zamawiający, który co prawda w umowie posiada już klauzulę waloryzacyjną, to jednak ze względu na obecną sytuację, która nie była do przewidzenia doznał znaczących strat związanych z wykonaniem kontraktu.
Zwracamy jednak uwagę, iż mechanizm waloryzacji w żadnym stopniu nie zwalnia wykonawców z analizy ryzyka i rzetelnej wyceny ofert. Zdaniem GDDKiA ,,tylko należyta wycena usług gwarantuje stabilną realizację danego kontraktu. Dzięki niej zarówno wszystkie prace prowadzone przy inwestycjach, jak i te związane z utrzymaniem, zostaną wykonane terminowo i z zachowaniem odpowiedniej jakości’’. Jest to bardzo ważne stwierdzenie, bowiem podniesiony limit waloryzacyjny do 10 proc. dotyczy także tych wykonawców, którzy podpisali umowy w ostatnim czasie, jak również składali oferty w 2021 roku i oczekują na wybór oferty najkorzystniejszej lub podpisanie umowy.
Niniejszy alert ma charakter informacyjny i nie jest to porada prawna.
