W dzisiejszym alercie z cyklu „Wtorkowe Poranki dla Budowlanki” kontynuujemy tematykę dotyczącą znowelizowanych przepisów Prawa zamówień publicznych. Jak wskazywaliśmy w poprzednim artykule, ustawodawca dokonał szeregu zmian względem obowiązującej wcześniej regulacji.
Jedną z takich zmian jest wprowadzenie przepisów normujących obszar umów zawieranych w drodze zamówień publicznych. Ma ona na celu zrównoważenie pozycji stron, co za tym idzie, zniwelowanie silniejszej pozycji zamawiającego. Dotychczasowe uregulowanie umożliwiało zamawiającym jednostronne kształtowanie postanowień umownych, które niejednokrotnie w sposób nieproporcjonalny i restrykcyjny określały obowiązki stron, w tym przerzucały na wykonawcę odpowiedzialność za większość ryzyk, zastrzegały liczne kary umowne, czy też nie uwzględniały możliwych w toku trwania stosunku zobowiązaniowego zmian gospodarczych zwiększających koszty zrealizowania przez wykonawcę przedmiotu umowy. Skutkiem powyższego była rezygnacja części wykonawców z ubiegania się o zamówienie publiczne bądź wskazywanie wyższych cen od rzeczywiście możliwych do poniesienia, gdyż uwzględniały one koszty przerzucanego przez zamawiających ryzyka. W końcowych rozrachunku kształtowanie przez zamawiającego swojej pozycji, poprzez jednostronnie korzystne postanowienia umowne, wpływało znacząco na efektywność wydatkowania środków publicznych.
Stosownie do treści Uzasadnienia projektu ustawy (Druk sejmowy Nr 3624, VIII kadencja), nowelizacja w tym zakresie miała także na celu zobligowanie zamawiającego do współdziałania przy wykonywaniu przedmiotu umowy z wykonawcą, poprzez bezpośrednie wyartykułowanie takiego obowiązku w przepisach ustawy oraz zwiększenie przejrzystości zawieranych umów.
Zrealizowaniu pierwszego z założeń ustawodawcy ma służyć przede wszystkim wprowadzenie niedozwolonych klauzul umownych (tzw. klauzule abuzywne), którymi w rozumieniu ustawy są m.in.: (i) zastrzeżenie odpowiedzialności wykonawcy za opóźnienie, pod warunkiem, że nie jest to uzasadnione okolicznościami lub zakresem zamówienia, (ii) naliczanie kar umownych za zachowanie wykonawcy niezwiązane bezpośrednio lub pośrednio z przedmiotem umowy lub jej prawidłowym wykonaniem, (iii) zastrzeżenie odpowiedzialności wykonawcy za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi zamawiający oraz (iv) możliwości ograniczenia zakresu zamówienia przez zamawiającego bez wskazania minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron. Dodatkowo przepisy określają, jako obligatoryjne postanowienia umowne, dotyczące m.in. zmiany wynagrodzenia, płatności częściowych, zaliczek, czy też określenia maksymalnych wysokości zabezpieczenia należytego wykonania umowy.
Przy uwzględnieniu obligatoryjnego charakteru stosowania przepisów wprowadzających omawiane zmiany, należy przyjąć, iż powinny one być korzystne dla interesu wykonawcy. Na zamawiającego zostały bowiem nałożone znaczące ograniczenia na poziomie kształtowania postanowień umownych, przy których stosowaniu zniwelowana powinna zostać dominująca pozycja zamawiającego, w tym traktowanie jego interesu, jako nadrzędnego. Przy formułowaniu postanowień umów o zamówienia publiczne, nie można pomijać ich cywilnoprawnego charakteru, a zatem tego, iż umowy takie winny odpowiadać ogólnym zasadom, które mają zastosowanie do stosunków zobowiązaniowych zawieranych w obrocie gospodarczym poza zakresem zamówień publicznych, w tym wyważać interes obu stron umowy.
Zasadę równoważenia pozycji zamawiającego i wykonawcy wyrażoną w znowelizowanych przepisach ustawy realizuje niewątpliwie nakaz współdziałania stron przy wykonywaniu zawartej umowy (art. 431 Prawa zamówień publicznych). Współdziałanie stron umowy nie stanowi novum w polskim prawie i jest uregulowane w przepisach prawa cywilnego. Dotychczas przepisy ustawy wskazywały na bezpośrednie stosowanie przepisów kodeksu cywilnego w sprawach nieuregulowanych przepisami Prawa zamówień publicznych. Wprowadzenie jednak nowelizacją przepisu, który wprost nakazuje współdziałanie należy uznać za ustanowienie nowej zasady na gruncie zamówień publicznych. Wykładnia literalna przywołanego przepisu wskazuje na jego imperatywny charakter, co oznacza, iż strony nie mogą wyłączyć w umowie obowiązku współdziałania. Wszelkie postanowienia umowne wyłączające, choćby pośrednio, ten obowiązek winny być uznane za nieważne.
Ze względu na nieostre sformułowanie art. 431 Prawa zamówień publicznych, zakres współdziałania zamawiającego i wykonawcy będzie wymagać konkretyzowania in causa, a zatem na płaszczyźnie każdego konkretnego przypadku. Zakres obowiązku współdziałania zamawiającego będzie każdorazowo wyznaczany zakresem świadczeń, do których zobowiązany został wykonawca. Jednocześnie, zakres takiego obowiązku będzie odmienny w zależności od przedmiotu zawartej umowy, tj. będzie on z pewnością szerszy w umowach o roboty budowlane (gdzie zamawiający winien rozpocząć współdziałanie już w początkowym stadium wykonywania przedmiotu umowy) niż w sferze usług, czy też dostaw, gdzie bez wątpienia zakres taki będzie mniejszy, ze względu na przedmiot świadczeń wynikający z rodzaju umowy.
Wprowadzoną przez ustawodawcę zasadę zrównoważenia stron umowy w sprawach o zamówienia publiczne należy z pewnością zaaprobować, przede wszystkim ze względu na zobligowanie zamawiającego do uwzględniania przy formułowaniu postanowień umownych także interesu wykonawcy. Dodatkowo, przy faktycznym stosowaniu wprowadzonej regulacji, wykonawca nie będzie zmuszony do dochodzenia na drodze sądowej uchylenia się od nieadekwatnych żądań zamawiającego, w tym niezasadnie zastrzeżonych kar umownych, bowiem już na etapie zawierania umowy takie działanie zamawiającego będzie wyłączone jako sprzeczne z obowiązującymi przepisami prawa.
W kolejnym tygodniu przybliżymy Państwu, w ramach wprowadzonej nowelizacji Prawa zamówień publicznych, tematykę pozasądowego rozwiązywania sporów powstałych w sprawach o zamówienia publiczne.
Jednocześnie dla tych z Państwa, którzy są zainteresowani etapami rządowego projektu ustawy o ochronie praw nabywcy lokalu mieszkalnego lub domu jednorodzinnego oraz o Deweloperskim Funduszu Gwarancyjnym, wskazujemy, że projekt został przyjęty przez podkomisję nadzwyczajną powołaną do rozpatrzenia tego konkretnego projektu. Z kolei dzisiaj, tj. 30 marca, ma być rozpatrywane sprawozdanie podkomisji przez Komisję Infrastruktury. O wynikach tego posiedzenia na pewno Państwa poinformujemy.
Niniejszy alert ma charakter informacyjny i nie jest to porada prawna.
Jeżeli jeszcze nie są Państwo na naszej liście mailingowej zapraszamy do wysłania maila na social@kglegal.pl z informacją, że chcecie Państwo otrzymywać „Wtorkowe Poranki dla Budowlanki”.
autor:
